Por Marisa Aizenberg y Otro (Publicado en el suplemento diario de La Ley del 30 de julio de
2009).
I. Introducción
El inicio del vínculo contractual que une al paciente con el médico suele estar acompañado de una
actividad por parte de este último, cuya importancia resulta vital, en tanto proyecta sus efectos
durante el transcurso de toda la relación jurídica. En este sentido, el diagnóstico —entendido como
el arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observación de sus síntomas
y signos (1)— cumple un rol preponderante en miras a la detección de una patología y para
determinar la estrategia a seguir a efectos de intentar su curación. Para ello el médico debe poner a
disposición del paciente todos los medios científicos a su alcance. Según entiende la doctrina
autorizada, el diagnóstico consiste en la averiguación que hace el galeno, valiéndose del examen de
los síntomas o signos que presenta el paciente, para tratar de establecer la índole y caracteres de la
enfermedad que lo aqueja y sus posibles causas determinantes. (2)
No resulta ocioso recordar que todos aquellos actos que se llevan a cabo en el ámbito del análisis
diagnóstico, requieren de una especial atención por parte de los profesionales de la salud, sobre
todo si se toma en consideración cada uno de los efectos o consecuencias disvaliosas que puede
generar la inobservancia de la lex artis a la hora de interpretar la sintomatología o los valores
indicadores de un estudio ordenado.
Es el médico el depositario de la confianza que proviene del paciente cuando se somete a una
revisión o análisis diagnóstico, ya que la obligación del facultativo finca en poner al servicio del
enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestarle la diligente
asistencia profesional que su estado requiere. (3)
No caben dudas, de acuerdo a los principios rectores en materia de responsabilidad civil, que todo
daño que se cause como consecuencia de un diagnóstico equivocado, y siempre que el error
provenga del obrar negligente por parte del médico (en los términos de los arts. 512 y 902 C.C.),
debe ser reparado.
Sin embargo, aún sigue generando debate cuál es el alcance del resarcimiento en aquellos supuestos
en los cuales el incumplimiento del médico al evaluar el estado del paciente, viene a agregar una
nueva condición al curso causal que la enfermedad ya había comenzado a provocar con carácter
previo. Si la patología no detectada por el médico desemboca en la muerte del paciente, tal cual ha
ocurrido en el caso bajo análisis, ¿cabe indemnizar a los derechohabientes por la totalidad del
resultado dañoso? ¿O bien sólo cabe reparar la pérdida de la probabilidad de obtener la curación si
se hubiera efectuado un diagnóstico correcto en tiempo oportuno?
Según veremos, para encontrar respuesta a tales interrogantes, se torna fundamental precisar
algunos conceptos relativos a la relación de causalidad.
II. Relación de causalidad. La incidencia de cada condición en la producción del
resultado
Demostrada la culpa, y con ella el hecho antijurídico del médico, reviste especial interés determinar
cuál es el grado de incidencia que aquel incumplimiento tuvo en la producción del daño cuya
reparación se reclama. En este orden de ideas, se hace necesario analizar cada una de las
condiciones intervinientes en el desarrollo del curso causal, para determinar cuál de ellas reviste la
aptitud suficiente para ser identificada como la causa del perjuicio sufrido.
En nuestro ordenamiento jurídico, para que una condición adquiera el carácter de «causa» debe ser
adecuada, lo que equivale a decir que la misma debe haber sido, generalmente y conforme a la
experiencia, propia para producir el resultado. (4) De igual manera surge de la letra del Código Civil,
cuando establece que las consecuencias inmediatas de un hecho son aquellas que acostumbran
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas . En este orden de ideas, es evidente que en el
caso sub examine , la enfermedad padecida —un cuadro de peritonitis purulenta— constituyó una
verdadera causa adecuada en el desarrollo de los hechos, que derivaron en la posterior muerte del
menor.
Sin embargo, desde el nacimiento del vínculo contractual con el médico, una nueva condición
intervino en el curso causal: el error diagnóstico por parte del profesional de la salud. Este último,
habiendo pasado por alto determinados signos y síntomas que denotaban, por lo menos, la
necesidad de efectuar algunos estudios adicionales para detectar la patología adolecida por la
víctima, otorgó prematuramente el alta, en un acto de marcada negligencia que contribuyó a la
producción del resultado final.
No obstante, y reconociendo las causas que desembocaron en la consecuencia dañosa, resta precisar
cuál es la extensión del resarcimiento debido. Su mayor o menor cuantía dependerá, a nuestro
juicio, del grado de demostración alcanzado acerca de la efectiva incidencia del error en el
diagnóstico para provocar el daño. En este sentido, si quien demanda logra acreditar que de haberse
detectado la patología, el paciente según el curso natural y ordinario de las cosas, hubiera permitido
obtener la curación o evitar el deceso, en su caso, es evidente que el alcance de la reparación deberá
extenderse a la totalidad del perjuicio, puesto que la nueva causa incorporada por el médico reviste
un carácter extraordinario y sobreviene de manera tal que rompe la relación de causalidad dando al
daño una dirección o volumen completamente diferente. (5)
En sentido contrario, si de la actividad probatoria desplegada durante el curso del proceso, no se
logra acreditar que un diagnóstico acertado hubiera permitido alcanzar la sanación, la condición
puesta por el galeno debe ser entendida como concausa del daño, en tanto ésta se agrega al curso
causal en desarrollo como un hecho ordinario, actuando en la misma dirección de aquél. (6) En este
caso, lo que deberá indemnizarse como daño cierto y actual, será la pérdida de la probabilidad de
haber obtenido la cura. Así surge del caso que se comenta, en el cual los magistrados decidieron
reducir el monto de la indemnización, inclinándose por la pérdida de la chance, antes que por la
reparación del daño integral. Es de una elocuente claridad la afirmación efectuada en el sentido que
el médico no «puso» la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a detener a
ésta .
En uno u otro caso, surge de manifiesto que la prueba pericial médica, será de especial importancia
a la hora de determinar qué grado de participación en el resultado pudo haber tenido el
incumplimiento del galeno, así como las consecuencias posibles que podrían haber derivado de un
comportamiento diligente por parte de este último.
III. Pérdida de la chance de curación
Se entiende por pérdida de chance o de ganancias, una categoría de daño resarcible, mediante la
cual se pretende reparar la pérdida de posibilidades de ganancias, o de evitación de un perjuicio,
provocada por la frustración de una cierta ventaja futura y previsible. (7) Se ha dicho que la misma
constituye un daño autónomo, cuya reparación exige los mismos presupuestos que el daño derivado
de la causación del «resultado final», (8) además de la acreditación de la efectiva probabilidad de
acaecimiento del beneficio o evitación del perjuicio invocado como cierto.
Se discute en doctrina, y algunos precedentes jurisprudenciales dan certeza sobre la disparidad de
criterios al respecto, (9) acerca del alcance del resarcimiento de la pérdida de chance de curación o
supervivencia, ante casos de daños por mala praxis médica. En este sentido, con meridiana claridad
expresa Lorenzetti que en la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad de
que de no haber actuado el facultativo negligentemente el paciente habría mantenido la posibilidad
de curación; no se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad de mejoría la misma se
habría producido realmente. De ello se sigue que aun cuando exista un panorama general confuso
por la concurrencia de factores actuales y futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia
actual y cierta: la pérdida de la chance, o posibilidad de curarse. No se puede dejar de señalar que su
determinación es muy difícil, y a veces arbitraria. En la chance de curación se conjugan dos
elementos poco dóciles para el cálculo pecuniario: por una parte, el carácter probable, posible de la
curación (chance), y por otra, la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (interés por recobrar
la salud). (10)
Aun así, no basta con demostrar el error diagnóstico del médico para dar por acreditada la
existencia de un perjuicio, sino que debe encontrarse probado que la víctima se vio privada de la
posibilidad de sobrevida o curación por el negligente accionar del galeno. (11) Tal es la conclusión a
la que arriban los jueces sentenciantes en el fallo bajo análisis. En él, según se dijo, se indemnizó a
la familia del menor fallecido por la pérdida de una chance de supervivencia, cuyo perjuicio no ha
sido el desarrollo definitivo de la enfermedad, sino la oportunidad de éxito en la curación que
ostentaba el paciente.
IV. Conclusión
Resaltamos el acierto del fallo comentado por ser la solución que mejor se adapta al derecho
vigente. Evidentemente, y utilizando las expresiones empleadas por el Tribunal, no sería lógico
condenar al médico a indemnizar a la familia del menor fallecido como si aquel hubiese «matado» al
enfermo, en tanto su negligencia materializada en el error diagnóstico —si bien contribuyó al
desarrollo causal que terminó con la consecuencia disvaliosa— sólo ha participado como concausa a
la producción del resultado que la enfermedad, por sí misma, había comenzado a provocar en el
paciente con anterioridad. Resulta indudable el valor que debe asignarse a la estimación de cada
una de las condiciones para la producción de determinadas consecuencias. Para ello, debe tenerse
en cuenta que si bien el hecho generador (entendido como causa), así como su resultado, pertenecen
al mundo de la realidad, el proceso causal debe ser en definitiva estimado a la luz de la norma
positiva, que sirve de parámetro para mensurar jurídicamente ese encadenamiento de sucesos. (12)
Es por ello que, el daño cierto y actual que efectivamente debe ser reparado no es otro que la
pérdida de la chance de supervivencia o curación, merituando las circunstancias concretas de cada
caso, de acuerdo a la incidencia causal del incumplimiento médico, en ocasión de las tareas de
diagnosis.
(1) Según definición de la Real Academia Española (www.rae.es)
(2) TRIGO REPRESAS, Félix, «La actividad de los médicos como obligación de «medios» y la prueba de su culpa», LA
LEY, 2009-A, 325
(3) CNac. Fed. Civ. y Com., sala II, 20/07/92, Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado Nacional y otros.
(4) ALTERINI, Atilio Aníbal, Responsabilidad Civiil, Abeledo Perrot, p. 151. 1999.
(5) GOLDENBERG, Isidoro, La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, La Ley, p. 146, 2000.
(6) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 146.
(7) CNCom., sala D, 03/03/97, Fleitas, Victor c. Cuttini, Jorge. Lexis 11/27620.
(8) SAENZ, LUIS, «Los límites al resarcimiento por pérdida de «chance» en la responsabilidad civil médica», LA LEY
18/11/2004, 4- DJ, 2004-3-1160
(9) La Dra. Kemelmajer de Carlucci formula un estudio exhaustivo sobre este tema, a través de su voto en el fallo
«Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A. y otros» (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I,
23/06/03)
(10) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal, p. 289/290, 1986.
(11) SAENZ, Luis, ob. cit.
(12) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 192
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