Por Julia Ben Ishai
Publicado en DPIcuántico.com
La entrada en Vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial[1] implicó la consagración de la introducción de lo que conocemos como constitucionalización[2] del derecho privado tomando como fuentes principales la Carta Magna y los tratados internacionales de Derechos Humanos.[3] En este sentido, se trató de una actualización del Código a los términos que ya marcaba la Constitución desde su reforma hace más de 20 años atrás.[4]
Nuestro ordenamiento jurídico se caracteriza por su gran entrecruzamiento entre los diferentes campos del derecho. En este sentido, varias leyes especiales,[5] previas al nuevo CCyC ya adelantaban algunas de las modificaciones que luego fueron plasmadas en él. En el plano del Derecho de Familia, se han introducido nuevas figuras que precisan una actualización en otros planos más allá del texto que entró en vigencia el 01 de agosto del 2015.
En el presente artículo analizaremos, a la luz del artículo 16[6] de nuestra Constitución Nacional, la necesidad de reformar las licencias laborales para adaptarlas a las particularidades que surgen del nuevo Código. En este sentido, en la actualidad, el Congreso de la Nación cuenta, sólo en la Cámara de Diputados con alrededor de 72 proyectos que buscan modificar, principalmente los artículos 158 y 177 de la Ley de Contratos de Trabajos (Ley 20.744)[7] en los que se regulan las licencias[8].
Entre los puntos que toman los distintos anteproyectos de ley presentados por casi la totalidad de los partidos políticos que componen la actual política nacional, se destacan cuestiones tales como:
La ampliación de la cantidad de días de licencia para los progenitores/as no gestantes
La equiparación de licencias para padres biológicos y adoptivos
La incorporación de licencia para visitas a los niños y niñas y adolescentes con fines adoptivos.
La incorporación de licencias para la realización de técnicas de reproducción humana asistida tanto para la persona que será inseminada como para el otro/a progenitor/a
La incorporación de licencias relacionadas cuestiones relacionadas con la violencia de género que generen el impedimento de la víctima de acudir a su lugar de trabajo
La ampliación del plazo en caso de adopciones o nacimientos múltiples
La incorporación de licencias en caso de hijos con discapacidad o enfermedades prolongadas de los mismos
La ampliación de la cantidad de días que posee en la actualidad la licencia por maternidad y la equiparación de la misma en caso de adopción.
La incorporación un período de licencia para ambos progenitores en caso de que el niño/a nazca sin vida o fallezca dentro de los diez días posteriores al parto.
La incorporación de licencias por familiares enfermos
La incorporación de licencias para abuelos/as por nacimientos de nietos/as
La incorporación de licencia que podrán tomar cualquiera de los dos progenitores posteriores a las licencias ordinarias sin goce de sueldo para permanecer con el hijo o hija y/o adolescente recién nacido y/o adoptado.
Los cambios sociales y políticos que se dieron en los últimos 12 años en la Argentina abrieron un nuevo espectro en materia de derechos sociales que plasmaron de derecho, lo que ya sucedía en los hechos, desacralizando la idea de la familia tradicional cristiana, patriarcal, matrimonializada y biologizada.
En este sentido, la ley de matrimonio igualitario[9] trajo conflictos que se vieron reflejados en la jurisprudencia en relación con las licencias por paternidad. Esto se vio en un caso resuelto hace poco tiempo por una jueza de la Ciudad bonaerense de Mar del Plata en donde un matrimonio de dos hombres reclamó por la desigualdad que presentaba la ley 20.744 frente a la adopción de dos de hermanos de 8 y 10 años respectivamente. La magistrada Clara Alejandra Obligado[10]determinó que al matrimonio le correspondía la licencia ordinaria que la ley otorga a la persona gestante siendo que el matrimonio deberá decidir quién será el beneficiario de la misma.
El fallo de Obligado no solo es pionero en Argentina y Latinoamérica en materia de igualdad de género sino que acompaña los conceptos que estipula el Código Civil y Comercial en lo que hace a la igualdad de los hijos adoptados y biológicos.[11] Esto implica, retomando el argumento inicial del artículo, que tal y cómo hoy está redactada la ley de contratos de trabajo, al no otorgar licencias a los progenitores que obtienen la plena o simple adopción de un niño, niña o adolescente, están enmarcando una irregularidad que debería llevar a tachar el artículo 158 de inconstitucional por ir en contra del art. 16 de la C.N. y del 558 del CCyC.
Uno de los proyectos de ley fue redactado por la C.T.A y presentado por el Diputado por el Frente para la Victoria, Héctor Recalde, uno de los abogados especializados en derecho laboral de nuestro país, quién en recientes declaraciones, expresó que se propone extender la licencia de los padres a 15 días, teniendo en cuenta que el rol de la figura paterna (o no gestante) no es la de colaborar, lugar que correspondería a quien viene de afuera, sino participar en la crianza del hijo/a[12].
La necesidad de reformar las leyes laborales, viene en consonancia con las modificaciones que en los últimos tiempos se dieron en materia de leyes civiles y más específicamente en el campo del derecho de familia. Ampliar los plazos para que cualquiera de los dos progenitores (recordando que el código sólo permite que los descendientes puedan tener dos vínculos filiales)[13] tengan a su cargo el cuidado del hijo-a o adolescente entendiendo que se busca descentralizar la concepción en donde la mujer es quien constituye el rol mayoritario en la crianza de los hijos/as y el hombre quien lleva a cabo las tareas por fuera del hogar tal y como lo determina nuestro nuevo régimen legal, que elimina las visitas y tenencia, y establece un régimen de coparentalidad y corresponsabilidad, entendiendo que este es uno de los objetivos que marca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[14].
Entre las propuestas que incluyen los distintos anteproyectos de ley que se encuentran en la actualidad en el Congreso de la Nación también se incluyen cuestiones relativas a la posibilidad de incluir días durante el año para que los progenitores puedan acudir a cuestiones relativas a sus funciones como padres y madres sin mayores inconvenientes (reuniones en la escuela, entre otras).
Además, suelenintroducir también aumentos de la cantidad de días de licencia en casos de nacimientos o adopciones múltiples o en los casos de niños/as y/o adolescentes con algún tipo de discapacidad.
En la misma sintonía de respeto a los tiempos necesarios de la crianza, se introducen licencias horarias dentro de la jornada para las trabajadoras que deban amamantar a sus hijos/as o para los trabajadores que deban darles las mamaderas así como también se establece la necesidad de que aquellos establecimientos con más de 30 empleados habiliten centros de cuidado para los hijos e hijas de los trabajadores/as.
En la línea de la protección, todos los anteproyectos de ley mantienen la prohibición de echar a mujeres embarazadas aumentando el período a un año posterior al parto e incluyendo la presunción de despedido al otro/a progenitor/a, además de una serie de puntos ya mencionados que tienen que ver con puntos que no exceden el presente artículo como las cuestiones relacionadas con los familiares enfermos, tratamientos por reproducción humana asistida, violencia de género, entre otros.
[1]Congreso de la Nación Argentina. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por ley 26.994. Promulgado según decreto 1795/2014.
[2]Ver Herrera, Marisa,“Manual de Derecho de las Familias”, 1a ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015. ISBN 978-950-20-2680-0.
[3]Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Ley 23054 – Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica; Ley 23313 – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Decreto-Ley 6286/56 – Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio: Ley 17722 – Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial: Ley 23179 – Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: Ley 23338 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles Inhumanos o Degradantes; Ley 23849 – Convención sobre los Derechos del Niño; Ley 24556 – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; Ley 24584 – Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; Ley 26378 – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
[4]La Constitución Nacional fue reformada por última vez en el año 1994 tras la sanción en el Congreso de la Nación de la ley 24.309.
[5]Art. 248 Ley 20.744(Ver Nota 7) “Indemnización por Muerte del Trabajador/a”; Art. 9 Ley 23.091 “Contrato de Locación”; Art. 53 Ley 24.241 “Violencia Familiar”; Art. 15 Ley 24.193 “Donación de órganos” , Ley 25.529 “Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.”; Ley 26.862 “Ley de Acceso Integral a los Tratamientos de Fertilización Humanos Asistida”.
[6]Constitución de la Nación Argentina.Primera Parte. Capítulo Primero. Art. 16.
[7] Congreso de la Nación Argentina. Ley 20.744. Régimen de Contrato de Trabajo Texto Ordenado por Decreto 390/1976 13 de mayo de 1976.
[8] “(..)El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales: a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos (…)” “(…) Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días (…)
[9]Congreso de la Nación. Ley 26.618. Ley de Matrimonio Igualitario. Modificación del Código Civil.15 de julio de 2010.
[10]Magistrada a cargo del Juzgado de Familia Nº 5 del Departamento Judicial de Mar del Plata. Años atrás fue quien dictó el primer fallo que posibilitó que una persona trans pudiera modificar su identidad ante el Estado.
[11]Congreso de la Nación Argentina. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por ley 26.994. Promulgado según decreto 1795/2014. ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por
adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
[12]La Nación, Diario. Nota Periodístico titulada Ampliar la licencia por paternidad a 15 días lleva un debate muy caliente publicada el 03 de mayo de 2015.
[13]Congreso de la Nación Argentina. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por ley 26.994. Promulgado según decreto 1795/2014. Art. 558.
[14] Naciones Unidas. Secretaria General. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Art 5.
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